□ 李正宁
《办法》在这个时机以六部门联合规章的形式颁布，渐次澄清了以下几个重要问题。
特许经营与固定资产投资核准/备案制的区别是什么
《办法》第三条规定，“……特许经营，是指政府……授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议……约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务”，而此前《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》中也提及，“鼓励社会资本参与城市基础设施等有一定收益的公益性事业投资和运营……政府通过……收益约定规则使投资者有长期稳定收益”。因此，特许经营的基础在于约定，即特许经营协议，根据该协议，政府授予社会资本在一定期限和范围内运营特定资产并获得稳定收益的权利、社会资本履行提供本应由政府提供的公共产品或服务之义务。
这种协议基础，使特许经营模式有别于一般的项目核准制模式，后者是普通的投资权的授予，政府并不会承诺任何收益规则。投资人获得特许经营权，并不免除其需依法完成固定资产投资项目核准或备案程序的义务。
政府对社会资本的特许经营行为应当发生在什么范围
由于特许经营模式下，政府将和投资人之间存在关于收益规则的约定，因此这种模式显然并不适合于利润较高、产品缺乏普遍需求的行业，而适合于应当由政府提供的、人民具有普遍和不可或缺需求的产品或服务；同时，为避免投资人收益过度依赖于政府补助或采购，有关行业应当存在或部分存在“可经营性”的特点。
《办法》第二条规定，“中华人民共和国境内的能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域的特许经营活动，适用本《办法》。”这一表述首先明确了基础设施和公用事业领域都可采取特许经营，其次，考虑“基础设施”和“公用事业”并无明确法律定义，也不宜进行法律定义，该条使用“等基础设施……”的表述列举了五种常见的基础设施和公用事业类型。但需要注意的是，这一条款与此前的征求意见稿中“国家鼓励和引导能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域的项目实施特许经营”的表述相比，更为中性，并无鼓励某几类基础设施和公用事业项目的特许经营、压抑其他类型项目特许经营的含义。同时，该条款的表述并非为“……领域可以采用特许经营”，因此，《办法》的本意应当也不排斥基础设施和公用事业领域以外的、但符合特许经营制度根本目的的其他行业的项目参照《办法》进行特许经营。
特许经营的表现方式可以是什么
《办法》第五条列举了几种常见的特许经营的表现形式，包括BOT、BOOT、BTO。但是否能理解为TOT、O&M等《办法》未列举的方式不能用于特许经营？我们认为正相反。
《办法》第五条末尾的“国家规定的其他方式”的表述所涵盖的范围远远超出了列举式立法方式可以覆盖的范围。“国家规定”不同于“法律法规规定”，因此现有的已经通过国务院及有关部委的指导意见等文件确立的TOT、O&M模式也应属于《办法》认可的特许经营方式，未来国家级政策创新明确的其他方式也因此具有了自动适用《办法》的接口。
特许经营关系终止时社会资本是否可获得补偿
特许经营项目提前终止时，投资者是否可以获得补偿、以何种理由获得补偿始终是实务操作中、特别是投资者与政府谈判的难点。出现这一难点的原因正是大家对于特许经营项目的性质认识不一所致。如将特许经营项目理解为纯粹的行政许可行为，则提前终止的赔偿和补偿条款往往不能为政府所接受，政府会要求届时“依法提起行政诉讼”；如将特许经营项目理解为纯粹的民商事合同关系，则对于投资人违约或不可抗力造成的特许经营项目提前终止，投资人也无依据取得补偿。实际上，特许经营项目的本质仍在于公私合作，政府通过许可私人投资者通过经营获得收益的方法，获得了在政府应当提供产品和服务的领域中私人投资者的资本和管理经验优势，从而由私人资本替代政府向社会提供公共产品和服务。特许权协议是对“公司合作”的私法表现形式，但不能抹杀其中“替代政府提供服务”的合作目的和双方付出不对等的事实。因此，当发生一方违约导致的提前终止时，违约方基于违约理论对对方有赔偿义务，但除此之外，基于公平原则，投资人在任何时刻都应有权就其已经投入的投资从政府处获得的补偿而不致承担全部资金风险。
《办法》第三十八条明确规定，“特许经营协议提前终止的，政府应当收回特许经营项目，并根据实际情况和协议约定给予原特许经营者相应补偿。”因此，即使提前终止由投资人过错引起，投资人仍然有权获得一定补偿。不同情形导致的项目提前终止时，投资人获得的补偿金额只是多寡的问题，而不应当再存在有无的争论。
《办法》解决的重要问题当然不止上述三点，但仅从这三点看来，虽然《办法》在《立法法》体系下效力层级并不高，《办法》为统一公私合作模式的基础理论、进行公私合作的模式创新、鼓励和引导民间资本减少地方财政负担、理顺政府与民间资本的合作地位、限制政府的权利等方面，无疑向科学的市场化迈出了一大步。
（作者系北京市浩天信和律师事务所合伙人）
